境内企业在承揽境外大型工程项目时,采用联合体模式“组团出海”、“报团取暖”非常常见,这一方面可以优势互补,各取所长,另一方面可以共抗风险、共创收益,但是,一旦联合体成员之间的合作出现问题,就可能面临内忧外患的局面:就联合体内部而言,将导致联合体成员之间出现矛盾、失去信任,进而互相推诿、扯皮,甚至引发联合体成员之间的相互索赔;就联合体外部而言,如果项目实施发生问题,还可能引发项目业主或其他第三方提出的索赔。

由于联合体协议是划分联合体各方之间工作职责的具有法律约束力的文件,是解决联合体各方之间纠纷的重要依据,因此,采用联合体模式承包境外工程项目的企业应重视联合体协议条款的审查与谈判,在联合体协议中合理分配联合体各方的义务、责任与风险,以避免联合体兄弟在合作过程中出现“相爱相杀”的局面,影响项目实施甚至引发索赔。李师律师将结合服务于大型境外工程项目的经验,就联合体协议中常见的问题与风险进行梳理与总结,希望能够为采用联合体模式进行对外工程承包的企业提供一定的启示。

一、绕不开的连带责任

对于联合体这种交易模式而言,无论是国际招标项目还是议标项目,项目业主通常会要求联合体成员各方向业主承担连带责任,简而言之就是如果联合体一方的工作存在违约或过错,业主有权向任何一方提出索赔,这就存在业主就过错方的责任直接向非过错方索赔的风险。所以,在联合体承包的模式下,连带责任风险是企业需要重点关注的风险,因此,这里需要特别提示的是,如果企业的实力、经验有限,抗风险能力较差,则不建议选择联合体模式,此种情况下最好选择分包模式,以将风险控制在自身的工作范围之内。

在笔者服务过的诸多以联合体模式承包工程的企业中,经常发现很多企业本着“假联合,真分包”(对外以联合体名义签署承包合同,但内部为总分包关系),或者借用资质等目的组建联合体,更有甚者,只是组建名义上的联合体,但实际上只向联合体另一方收取一定比例的管理费而根本不参与项目实施。以上情况下,由于联合体各方仍对业主负连带责任,采用内部协议等手段缩小自身责任实际上是无法对抗业主的,所以上述做法均绕不开对业主的连带责任,一旦因联合体一方执行项目出现违约,另外一方就存在面临业主索赔的重大风险。

二、用好保函这颗“定心丸”

国际工程的惯常实践下,业主往往要求承包商提交投标保函、预付款保函、履约保函以及质保保函,由于作为承包商的联合体并不是具有独立法人资格的企业,所以业主通常会要求联合体其中的一方(一般为牵头方)代表整个联合体向业主提交保函,此种情况下,较理想的解决方式是向业主争取联合体各方按各自所占合同金额的比例分别向业主提交保函,以合理分散保函风险,但实践中很多业主出于方便管理与风险管控的考虑往往不接受此种做法。如果业主只接受联合体的一方代表联合体向其提供保函,则该方应注意在联合体协议中要求其他方按其所占份额比例提供相应的反担保,并明确向业主开具保函的银行费用以及其他税费均由各方按照份额比例分担。

另外,如果联合体的工作范围既包括建设期也包括运营期,且业主要求运营期也需要保函覆盖的情况下,建议联合体争取在建设期与运营期分别提交履约保函,避免开具一个覆盖建设期与运营期的长期保函,以降低保函风险,并注意根据项目完成进度情况设置保函金额递减机制。此外,联合体各方也应根据其在建设期与运营期自身的工作范围合理划分各阶段提交履约保函的主体,比如,如果一方基本不负责运营期的工作,则建议要求主要负责运营期工作的一方届时代表联合体向业主提供运营期的履约保函,以替换建设期的履约保函,另外,对于运营期的保函,不负责运营期工作的一方可争取不再向负责运营期工作的一方提供相应的反担保。

三、联合体内部的责任划分是关键

由于联合体各方对业主承担的是连带责任,所以在联合体协议中划定合理的内部责任分担机制就显得尤为重要,因为在连带责任下,一旦因联合体其他方的违约或过错导致自身遭受业主或第三方的索赔,则可以通过联合体协议中的责任分担机制向违约或过错方充分追偿。

通常而言,最合理的内部责任分担原则就是过错原则,即哪方存在过错或违约导致了索赔,就应该哪方来负责,如果业主或第三方因过错方的违约或过错向非过错方提出了索赔导致非过错方遭受损失或损害,则过错方应赔偿非过错方。该原则除适用于业主索赔违约金或损害赔偿金,第三方提出的损害赔偿外,也同样可以扩展适用于业主扣留合同款,工程变更,税费的增加、免除或退还等情形。

尽管联合体内部责任可以按此划分,但项目执行过程中经常会出现短时间之内无法确定责任方或责任程度的情况,因此,为保障项目顺利执行,此种情况下建议在联合体协议中进一步设置临时解决机制。通常而言,较为公平合理的一种临时解决机制是:如果出现短时间之内无法确定责任方或责任程度的情况,则联合体各方先按各自所占合同金额的比例承担,等责任方或责任程度最终确定后(方式包括专业第三方评估、诉讼或仲裁等),再进行最终清算。

以上是对联合体内部责任划分机制的阐述,但企业仍需注意的是,在选择联合体另一方前要充分考察其资信以及财务能力,避免根据联合体协议有权向其索赔时,联合体另一方因财务能力不足无法承担全部赔偿责任。

四、收款权与款项分配权不是“麻烦”,而是“法宝”

与联合体向业主提交保函类似,联合体各方就自身工作范围单独向业主提供发票,业主收到发票后分别向联合体各方付款是较为理想的支付模式,但是实践中业主往往要求联合体指定联合体中的一方(一般为牵头方)作为唯一的收款方,付款时只接受该方提供发票并只支付给该方即完成付款义务,至于收款方如何向联合体其他方分配款项,与业主无关。很多没经验的企业以为这种向业主“要钱”且还得给其他方分配的权利“费时费力不讨好”,但实际上,获得从业主处收款并分配的权利是一件“法宝”:有权收款的一方在从业主处收取款项后实际上就获得了在一定程度上能够制约其他方的现金担保。

所以,企业应尽量在联合体中争取此收款权与款项分配权,以更好保障己方利益,并获得制约其他方的主动性,但如果实际情况中企业争取不到收款权与款项分配权,则建议争取设置共管账户机制,以控制收款方单独支配款项的权利,并在联合体协议中明确约定收款方的支付时限,以及收款方无权扣留其他方合同款,收款方扣留合同款须支付延期付款利息等条款以保障己方的利益。

五、不要忽视牵头方的权利

很多企业在签署联合体协议时并不重视联合体牵头方(Leading Party/Leader)的权利与义务,甚至把这种权利与义务当成一种负担,这种理解是错误的。其实,牵头方的权利与义务对联合体各方的合作有着重大的影响,利用好时能够有效提升联合体的合作效率,但同时也可能蕴藏着很高的风险。

关于联合体协议下与牵头方相关的条款安排,笔者认为,企业应根据项目实际情况以及自身需求考虑设置以下权利或对以下权利进行限制:

1.牵头方的排他对外联系权

排他对外联系权指只有牵头方有权代表联合体与业主或其他第三方沟通项目相关事宜,联合体其他方无权与业主或第三方沟通。此种权利无疑限制了联合体其他方直接向业主或第三方主张权益的权利。

2.收款权与扣款权

关于从业主处收款的权利与收款方暂扣合同的权利在上文已有阐述,此处不再赘述。

3.争议的临时处置权

争议的临时处置权指牵头方有权对联合体之间的争议作出临时决定,联合体其他方须遵守此临时决定。这种权利给予了牵头方临时裁量权,可能对联合体其他方造成不利影响。

4.代表联合体其他方作出决定的权利

该权利指联合体牵头方在与业主或第三方就项目问题沟通过程中有权代表联合体其他方作出决定。此种权利与代理权类似,赋予了牵头方代理联合体其他方行事的权利,这可能导致联合体其他方因此承担法律责任。

5.牵头方费用

有些联合体协议下规定,由于作为牵头方的联合体一方承担了额外的义务,所以联合体其他方应给予牵头方费用补偿。企业应视项目实际情况考虑是否设置或拒绝接受此类费用(如牵头方可能以此为依据向联合体其他方索要获取项目的佣金),如接受,该费用金额是否过高。

以上是笔者结合自身经验就国际工程项目中联合体协议所涉重要问题与风险进行的总结,受篇幅所限,联合体协议下的其他问题,如联合体的法律地位、违约责任与救济措施、终止、分包以及排他条款等,本文不再一一赘述。

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