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刚果电力市场项目腐败案 (世界银行第477号制裁案件)

来源:走出去服务港 责任编辑:胡柳 2021-01-21 17:39:51

一、案件背景

刚果民主共和国(以下简称“借款人”)境内非洲南部电力市场项目第一阶段(“项目”)计划发展一个高效的区域电力市场,在非盟创造条件以加快电力部门投资,增加竞争,促进区域经济一体化。2004年1月21日,国际开发协会和借款人签署了一项开发信贷协议(“《信贷协议》”)以支持该项目,金额约为1.786亿美元。同日,开发协会与项目执行单位(“PIU”)签订了一项项目协定(“《项目协定》”),尤其是约定了项目的执行条件。项目于2004年5月17日开始,2016年9月30日结束。  2004年12月13日,PIU与一个公司(“顾问”)签署了两个世界银行贷款顾问服务协议(“《顾问协议》”)需要后者提供相关的各种服务项目,包括进行可行性研究,技术规格的制定,向PIU提供招标协助。被告人当时受雇于顾问公司,是一名工程师,根据签署的顾问协议,他被称为“项目经理”。  

2010年5月,借款人成立的负责国家项目采购和财务管理的实体(即”PIU”)发出了《关于修复现有项目走廊架空线路的招标文件》(以下简称“《合同》”)。该《合同》最终被授予一家公司(“中标人”),该公司在投标中指定一家绝缘子制造商(“制造商”)为该《合同》提供玻璃绝缘子。PIU和中标人于2012年2月签订了《合同》。INT(世行廉政局)指称被告人存在腐败行为,向投标人制造商索要佣金,以影响招标过程,使《合同》有利于该制造商作为绝缘体供应商。

二、双方争议焦点  INT指称被告人向制造商索取佣金,金额为制造商采购订单价值的10%,后来减少到6.5%。INT断言,作为对此佣金的对价,被告人(i) 在《合同》的招标文件中起草了技术规格,以限制竞争对手,同时倾向制造商的绝缘子,和(ii)选择了制造商的控股公司(“控股公司”)进行实验室检测,以作为《合同》中需要更换和提供的绝缘子数量的依据。根据INT的说法,制造商通过中间人公司(“中间人”)支付了被告人的佣金。INT要求应根据被告人运用复杂手段,其在不当行为中的核心作用以及对项目造成的损害程度来加重处罚。INT另主张,尽管被告人同意接受INT的面谈,并答复了解释信,但他没有表现出应有的坦白与合作以减轻制裁。

三、制裁委员会的分析和结论  

制裁委员会首先考虑被告人是否有很大可能性从事涉嫌的腐败行为。然后,制裁委员会将决定如果需要制裁的情况应对被告人实施何种制裁。(1)腐败行为的证据  按照2002年5月《顾问指南》对“腐败行为”的定义,INT承担最初的举证责任来证明被告人:(i)有很大可能性提供、给予、接受或索取任何有价物(ii)影响公职人员在遴选过程或《合同》执行中的行为。(2)制裁分析  在制裁委员会确定被告人有很大可能性从事可制裁的行为的情况下,《制裁程序》第三节A,8.01(ii)款要求制裁委员会从第三节A,9.01款所确定的可能制裁范围内选择并实施一项或多项可适用的制裁手段。第三节A,9.01款规定的制裁手段范围,包括:(a)谴责、(b)附条件不予制裁、(c)制裁、(d)附条件解除的制裁和(e)赔偿。如《制裁程序》第三节A,8.01(ii)款所述,制裁委员会不受SDO建议的约束。  

如制裁委员会的先例所示,制裁委员会考虑到情况的全部和所有可能的加重和减轻因素,以决定适当的制裁。制裁的选择不是一种机械性的决定,而是针对每一案件的具体事实和情况所作出的个案分析。  

制裁委员会必须考虑《制裁程序》第三节A中9.02款所列的各种因素,该款列举的并非详尽的清单。此外,制裁委员会还参考了世界银行制裁准则(“《制裁准则》”)所规定的要素和原则。尽管《制裁准则》本身指出,它们在本质上并不是指令性的,但它们就可能与制裁决定有关的各种考虑类型提供了指导。《制裁准则》进一步明确在目前基础的制裁幅度上可进行加重或者减轻,在至少三年的制裁期后可附条件解除制裁。  

制裁委员会也可根据《制裁程序》第三节A中9.04(b)款对被告人作出制裁及对被告人的任何附属机构实施适当制裁。

四、本案例考虑的因素(1)不当行为的严重程度  

《制裁程序》第三节A,9.02(A)款要求制裁委员会在确定适当制裁措施时考虑不当行为的严重性。《制裁准则》第四节A项确定了不当行为的老练手段和在不当行为中的核心作用。  

老练手段:《制裁程序》第四节A项2款指出该因素可能包括“不当行为的复杂性(例如,计划的程度、所采用技术的多样性、隐瞒的程度);涉及的人员或组织的数量和类型;该计划是否已制定或持续了很长一段时间;及是否涉及多个司法管辖区。”INT声称被告人有理由加重,基于(i)操纵技术规格,(ii)与控股公司合作以确定《合同》范围的测试,以及(iii)通过利用中间人隐瞒受赂款项。被告人抗辩,他没有采取老练的手段,因为(i)他没有“故意操纵”技术规格,使制造商受益;(ii)让控股公司进行测试的决定是在PIU和银行知情的情况下作出的;而且(iii)他没有收到指控的贿赂款项。正如第21段所述,制裁委员会不能根据现有证据得出结论,即被告人利用中间人接受和隐瞒了他向制造商索取的佣金。然而,被告人采用了各种其他手段,包括操纵技术规格与隐瞒控股公司的利益冲突,这显示出一定程度的深谋远虑和计划性。  

当行为的核心作用:《制裁程序》第四节A项3款规定,这一因素可能适用于在两名或两名以上的团体中担任“组织者、领导者、策划者或主要推动者”的被告人。制裁委员会对被告人领导或发起由两名或两名以上的人执行的不当行为实施了加重处罚,但如记录未能证明被告人是不当行为的主谋或主要推动者,则委员将拒绝加重处罚。在本案中,INT声称被告人主导了贪污事件,并在不受顾问监督的情况下独立运作。被告人辩称,他只向制造商寻求指导,以提供制定投标规格所需的技术信息,而不是开展任何贪污意图的筹备工作。考虑到第20段和第25-29段中讨论的证据,记录显示,作为项目经理,被告人在项目下以及《合同》的采购过程中负有重大责任,并且他特别利用其职权在招标文件中起草技术规格并推动选择控股公司以有利于制造商。作为贪污筹备工作中的重要组织者,制裁委员会基于这一因素加重了被告人的责任。

(2)危害程度  

对项目的损害程度:《制裁程序》第三节A中9.02(b)款要求制裁委员会考虑这种不当行为造成损害的程度。如果不当行为造成了财务损失,或使世界银行或成员国面临严重的运营和声誉风险,制裁委员会将予以加重。INT认为,应以被告人的行为使借款人面临运营、声誉和财务方面的损害为依据,实施加重处罚。被告人辩称,其没有造成任何损害,相反,更换绝缘子使项目获得成功,“对竞争的限制和更高价格”的结果产生是由于另一投标者资质不符导致的,而不是由于他的行为。制裁委员会认为,让控股公司进行确定绝缘子更换程度的实验室测试所固有的利益冲突,使借款人和银行面临严重的经营和声誉风险。此外,制裁委员会认为,被告人行为很可能限制了绝缘子供应商的竞争,并造成了经济损害,其所要求的佣金已计入绝缘子的价格。因此,制裁委员会在此基础上加重制裁。

(3)决定适当的制裁  

考虑完整的记录和所有上述因素,制裁委员会认定被告人,连同其直接或者间接控制的关联方,并据此声明,他无资格(i)从世界银行资助的《合同》,财务或以其他任何方式中受益;(ii)作为获得世界银行资助《合同》的其他符合条件的公司指定的分包商、顾问、制造商、供应商或服务提供商。(iii)从本决定作出之日起五年零六个月期间内,接受世界银行的贷款收益或以其他方式进一步参与世界银行资助项目的编制或执行。适用于世界银行集团的所有业务部门。这项制裁是针对被告人在2002年5月《顾问指南》1.25(a)(i)款所界定的腐败行为而施加的。

世界银行还将提供本案“无资格”声明给其他共同签署决定联合执行制裁决议(“《交叉制裁协议》”)的多边开发银行,以便它们可以决定是否根据各自的政策和程序以及联合制裁协议执行“无资格”的决定。

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