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南非的企业并购控制政策要点

来源:南通走出去服务平台 责任编辑:许振威 2019-05-15 15:58:06

导语:近年来,金砖国家成员南非经济遭遇多重挑战,其非洲大陆经济“火车头”作用日渐减弱。面对挑战,南非政府正积极采取改善投资环境、促进就业等多项措施以提振经济。南非统计局数据显示,南非2018年经济增长率为0.8%,低于2017年的1.3%。去年第一、第二季度,南非经济连续出现负增长,但从第三季度开始重新回到增长轨道。国际货币基金组织(IMF)在不久前发布的最新一期《世界经济展望报告》中,预测南非经济今明两年将分别增长1.2%和1.5%,增速虽然低于此前预期,但较2018年明显加快。1 与此同时,海外并购正在成为“一带一路”投资的主要方式之一,南非也是中国企业海外并购的重要市场。本文将简要介绍南非对企业并购的控制政策。

南非企业的并购控制相关立法主要是1998年第89号竞争法(“竞争法”)。南非并购控制的执法机构包括竞争委员会、竞争法庭和竞争上诉法院。根据南非的法律规定,“并购”包括任何由一个或多个主体针对另一公司的全部或部分业务直接、间接地收购或设立控制权的交易,无论此类控制权是通过购买或租赁股份、利息或资产取得,或通过并购或任何其他方式获得。无论是小型、中型还是大型并购,都受到南非竞争法的规制。一般而言,在南非,中型并购和大型并购需要事先通知执法机构并取得批准。

中型或大型并购的各方在获得必要的批准之前不得实施并购。关于中型并购,委员会在证明通知完成后的20个工作日内必须作出批准或禁止并购的决定,在特定情况下可以延长至不超过40个工作日。在实际的审核中,委员会经常利用延期来完成整个调查。如果在规定的时间内未收到委员会的答复,那么该并购就被视为已获批准。在委员会向法庭提交大规模并购案件的情况下,法庭必须在提交案件后10天内确定听证日期,委员会必须在听证会结束后10天内发出批准或禁止决定证明,并在证明签发后的20天内提供作出决定的理由。大规模并购案件事项必须在40个工作日内由委员会转交,在申请时法庭可以给予委员会15个工作日的延期。如果期限届满,当事方可以在未经委员会提议的情况下向法庭申请审议并购事项。如果当事方未能将并购事项通知委员会则将违反南非竞争法的要求,当事方会被要求支付行政处罚。委员会也发布了指南草案,说明委员会确定相关处罚的方法。此外,法庭还有广泛的自由裁量权来指导禁止并购的措施。

拥有控制权的认定标准

在符合以下条件的情况下,投资主体可被认定为对公司拥有控制权:

拥有公司一半以上的已发行股份;

有权获得在公司股东大会上投票的多数票,或有权直接或通过该方的受控实体控制大多数投票权;

能够任命或否决该公司大多数董事的任命;

是一家控股公司,被控制公司是其子公司;

在涉及信托的情况下,有能力控制大多数受托人或委任、更改信托的大多数受益人;

直接拥有大多数成员的受益或控制权,或有权控制大多数成员在公司中的投票;或按照一般商业惯例,能够行使上述类似的控制方式并对公司的政策产生重大影响。

涉及外商投资的并购控制

南非竞争法适用于在南非境内产生影响的所有经济活动。因此,该法也适用于涉及外商的并购,只要当事方在南非拥有资产或在南非境内产生营业额。委员会的非正式观点是认为:只要双方或其中一方在南非拥有营业额以满足额度要求就可以被纳入竞争法规制的并购范畴,即使任何一方都未在南非开展工作。自南非竞争法生效以来,法庭审议并批准了许多涉外交易,包括外资企业之间的并购,只要目标公司在南非有子公司或商业活动。在达到额度要求的情况下,当事方就应当通知管理部门。

一般而言,除了银行和广播等某些特定部门对并购领域的外国所有权额度有限以外,对于进入南非的外国投资的并购基本没有任何限制。银行和保险并购须遵守通知和批准规则。竞争法允许财政部长在符合公共利益的情况下,就涉及银行并购的紧急情况下推翻委员会的认定结果。

通常,并购方需要提交联合竞争报告以及与交易相关的各类文件作为并购通知的组成部分。2010年,委员会还发布了一份实践说明,列出了整套并购通知的要求。在收到并购通知后,委员会将任命一名调查员调查拟议的交易。调查员可以询问任何具有调查相关知识的人。委员会将联系并购方的竞争对手和客户以开展调查,并根据提交给委员会的书面并购申请材料进行评估。在大型并购中,委员会将任命一个专门的调查小组,与并购方定期会面并讨论调查进展情况。委员会还将要求对工厂和运营进行实地考察以进行深入调查。在小规模和中型并购的情况下,委员会是最终决策者。但是,在大规模并购的情况下,委员会在结束其调查后需要向法庭提出建议,法庭担任大型并购的决策者。

并购评估因素

关于并购控制,主要评估的内容就是并购是否能实质上阻碍或减少竞争,如果会阻碍或减少竞争,那么就要考虑并购是否可能产生任何技术、效益或其他促进竞争的收益,从而抵消并购对市场竞争产生的影响。在评估并购是否会有影响市场竞争的时候,需要考虑的相关因素主要包括:

市场竞争力;

并购后市场中公司具有竞争力的可能性;

竞争的实际和潜在水平;

是否易于进入市场,包括是否存在关税和监管障碍;

市场集中的程度和趋势以及市场集中的历史;

市场上存在的反补贴力度;

并购公司具有市场支配力的可能性;

市场动态,包括增长、创新和产品差异化;

纵向一体化的性质和程度;

一方的业务是否失败或可能失败;以及并购是否会直接打击竞争对手。

委员会还必须考虑并购是否具备充分的公共利益理由,特别是并购对就业的影响、是否影响处于不利地位的人所控制的小企业或此类公司的竞争能力、以及南非国内产业在国际市场上竞争的能力。由此可见,除经济效率和消费者利益问题外,南非竞争法还允许考虑具有社会政治性质的问题。

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