企业法律顾问在经济全球化的新时代面临着全新的机遇和挑战。本文以企业法律顾问运用法律知识和技巧参与泰国曼谷第六水厂项目仲裁案为实例,展现了企业法律顾问在依法维护中国公司海外权益方面所作的辛勤探索,希望对广大法律人提供涉外法律服务有所裨益。

曼谷第六水厂项目仲裁案的基本情况

泰国曼谷第六水厂项目是葛洲坝在国际市场上通过投标竞争而中标的第一个国际工程。工程承包合同由葛洲坝与泰国京都水署于1996年10月30日签订。合同工期为720天,从1996年12月4日到1998年11月23日。合同规定,如承包商延期完工,则每拖延一天罚款20万泰铢。1997年7月,东南亚金融危机首先在泰国爆发,致使泰国的在建工程受到巨大影响,承包商的工期严重滞后,中小承包商纷纷倒闭。1997年9月19日,泰国政府下令,对所有的政府工程项目的合同工期顺延180天或更长。1998年11月26日,泰国政府决定对因金融危机影响的泰国承包商或泰国承包商参加的联营体合同工期再次顺延180天。

葛洲坝先后两次向业主申请延长合同工期,但业主仅同意根据政府第一次决定延长合同工期180天,即将合同完工日延长到1999年5月22日。由于受国际国内各种因素的制约,葛洲坝曼谷第六水厂项目部直到1999年10月底才完成合同的全部主体工程。业主认定承包商的合同实质完工日为1999年10月31日,拖延合同工期162天,累计应罚3240万泰铢。1999年5月,业主单方面停止了对承包商的进度付款。1999年12月28日,业主来函要求葛洲坝接受3240万泰铢的罚款。

葛洲坝拟定仲裁申请书,向泰国司法部仲裁委员会提请仲裁,仲裁程序正式启动。在葛洲坝提请仲裁申请后,业主按照仲裁程序的要求,对葛洲坝的请求事项和理由进行了全面的反驳。在葛洲坝和业主按照仲裁委员会仲裁规则的规定指定了仲裁员后,各方指定的仲裁员又共同推荐一名仲裁员作为案件的首席仲裁员,仲裁庭的成员才最终得以确定。根据仲裁规则的规定,在仲裁庭正式就争议的事项仲裁前,仲裁庭可以召集争议的双方当事人进行和解,并可以给双方充分的时间和机会就争议问题进行交流和谈判。经过仲裁庭主持调解,双方达成一致意见。2001年11月9日,仲裁庭制作调解书。业主同意免去承包商延期罚款总额的51%,对承包商余下的工程款、质保金按合同规定进行结算。与此同时,葛洲坝也放弃了工期和费用索赔的请求。承包商与业主几年合作期的各种恩恩怨怨终于了结。根据仲裁庭制作的调解书,葛洲坝实际减少经济损失40余万美元。

此次仲裁和解,理顺了承包商与业主的结算关系,消除了承包商和业主之间误会,增进了双方的友谊,维护了葛洲坝在国际经营中的合法权益,维护了葛洲坝在泰国市场的形象,维护了葛洲坝的国际声誉。

企业法律顾问在仲裁案中所做的主要工作

在泰国曼谷第六水厂项目减免罚金仲裁案的处理过程中,企业法律顾问主要开展了如下几个方面的工作。

一、亲历项目部,了解第一手资料,掌握案件的脉络

企业法律顾问深入泰国曼谷水厂项目部,查阅项目部所有的往来信函、结算资料、图纸和照片,向项目部的有关人员调查实际情况,并对各种有利于维护葛洲坝合法权益的文件资料和其他证据进行梳理,了解项目部合同履行的历史和进程,了解了事件的来龙去脉,理清了案件的思路,找到了解决延期罚款的基本线索和依据,为仲裁的最终解决打下了坚实的基础。

二、研究合同文件和准据法,为仲裁寻求合同和法律依据

法律顾问对合同文本进行了深入细致的研究,明确业主应当给予承包商工期补偿的合同情形包括:额外或附加工程量;特别恶劣的气候条件;其他不属于承包商违约的特殊情况或干扰事件等等。围绕这一核心条款,组织和整理出项目部一揽子工期和费用索赔,从而增加了请求免除罚金的分量和砝码,有力支持了减免罚金的请求。同时对于合同规定的仲裁条款和实质内容也进行了分析和研究,掌握了启动仲裁程序的各个环节和具体要求。

在合同选定的准据法上,法律顾问从泰国曼谷购买了泰文和英文对照的《泰国民商法》,从总计1755条法律规定中,找到了对葛洲坝要求仲裁减免罚金十分有利的第383条。该条规定:当违约罚金过高时,可以请求法院或仲裁机构减少至合理数额。但在减少罚金时,对债权人的各项正当利益应予以充分考虑。该条还规定,如果罚金已经支付,则不得再提出减少罚金的请求。在程序法上,法律顾问还从泰国司法部获得了仲裁委员会的仲裁规则,对仲裁员的指定、仲裁庭的组成、仲裁费用、仲裁前的调解等有了清楚地认识。通过研究合同依据、法律依据和仲裁规则,法律顾问对案件的走势有了基本的认识和看法。

三、进行仲裁的可行性论证

在对案件事实、基本证据、合同依据和法律依据进行综合研究的基础上,认为葛洲坝无论是在事实和证据上,还是在合同和法律依据上都能够自圆其说,通过仲裁达到减罚的目的是可行的。为了进一步证实自己的分析和判断,法律顾问积极寻求项目所在国律师事务所的帮助,请当地律师对仲裁的可行性进一步予以论证。在曼谷,法律顾问就仲裁的合同依据和法律依据、东南亚金融危机、证据的完善、仲裁规则、执法的严肃性、仲裁存在风险等问题,先后与远东国际法律事务有限公司、泰新法律事务所和TG所的多位律师书面交换意见,并多次面对面磋商。通过中外法律人员的论证,法律顾问形成了减免罚金仲裁案的可行性报告,并迅速得到总部的肯首。

四、收集与仲裁有关的各种证据

证据在工程索赔、诉讼和仲裁中都起着决定性的作用。法律顾问对证据的理解和认识要比一般人更加深刻。在泰国工作期间,法律顾问对项目部的全部文件进行归类,从浩瀚的资料库中清理出对仲裁有证明力的各种书证和物证。如双方的往来信函、结算资料、图纸、政府颁发的许可证、政府同意工程延期的文件,特别是葛洲坝1999年10月31日实质完工没有给业主投产运行造成任何经济损失的各种证据资料等。通过一系列证据的收集、整理和归纳,形成完整的证据链,有力支撑了索赔和减免罚金的各项请求。

五、起草仲裁申请书

在接到总部提请仲裁的指示后,法律顾问发挥自己的专业优势,按照法律规定和要求,起草了仲裁申请书,并附上全部的证据资料。经过葛洲坝聘请的当地代理律师修改后,最终定稿。这份仲裁申请书是保护葛洲坝的合法权益的重要法律文书,也是对法律顾问和当地律师实际业务能力和水准的一次综合性检阅。

六、参与聘请代理律师的考察和签约把关

在泰国期间,法律顾问积极与曼谷的律师交流,了解和考察律师的实际能力,为确定葛洲坝的代理律师提供参考意见。在葛洲坝确定代理律师后,法律顾问对与律师签订的服务协议审查把关,从严密性和经济的角度出具法律建议,既保证仲裁的实际效果,又保证将葛洲坝的仲裁成本降到最低限度。

七、参与仲裁前的调解,为调解结案提供咨询意见

在申请仲裁正式立案后,仲裁庭组织争议双方当事人庭前调解,法律顾问又迅速赶到曼谷,与项目部的人员和代理律师紧急商讨和解方案,设计和谈底线,草拟和谈提纲及和解建议书,并参与了第一次和解谈判。对后期工作和案件的走势及时分析,出具参考意见。鉴于在泰国仲裁存在诸多不利和不可控制因素,如仲裁的公正性、仲裁裁决的执行等,法律顾问提出在减罚比例达到50%时,葛洲坝可以接受和解的建议,最终被总部领导采纳。

参与国际业务法律服务的认识和体会

一、锤炼法律业务的基本技能、掌握法律业务的基本规律是提供优质国际业务法律服务的前提和基础

不论是诉讼还是仲裁,不论是在国内还是在国外,案件的客观事实、核心证据、合同和法律依据对案件的胜负都具有决定性的作用。这一基本规律在国际国内的工程索赔中也同样适用。所谓索赔、仲裁和诉讼,无一不是围绕客观事实、核心证据、合同和法律依据开展论证,而另一方当事人也是围绕上述事项组织材料进行反驳的,这是国际国内法律服务中法律顾问应当把握的共性。在国内法律业务中有着扎实的基本功的法律顾问,在国际业务法律服务过程中,应当对自己的能力充满信心,不必在国际业务法律服务时感到任何害怕和胆怯。

二、法律业务的基本技能和基本规律必须与国际业务的具体实际相结合,才能产生理想的服务效果

在国际业务的法律服务过程中,法律顾问除了应当掌握国际国内法律业务的共性外,还要善于把握服务对象的个性或特殊性。由于国际业务的合同中选定的准据法、纠纷的解决机构和方式、纠纷的解决地点各不相同,因此,法律顾问在提供国际业务法律服务时,必须拓展自己原有的知识范围,不能想当然或生搬硬套国内法律的规定来指导国际业务法律服务的实践,否则就会闹出笑话。因此,在实际工作中,法律顾问应当直接或间接了解和掌握合同选定的实体法以及程序法的精神和基本内容,将国内业务的基本技能和合同中选定的准据法以及程序法的各种特别规定有机结合,实现共性与个性的辨证统一,灵活机动地开展法律服务,才能最大限度地维护公司国际业务中的合法权益。

三、做好法律上的可行性论证对国际仲裁、诉讼以及国际经营重大决策的成败至关重要

充分的可行性论证使得我们在仲裁阶段充满信心,并且能够自如的应对各种问题。这是仲裁最终取得比较满意结果的重要一环。法律上的可行性论证是法律人员参与重大决策和经营管理的重要形式,是法律人员进行事前预防的必要环节,是法治经济的必然要求,直接关系到国际经营的成败。在国际化战略实施过程中,重大经营的科学决策首先应当进行的就是周密的法律可行性论证。

四、以我为主,恰当地利用外国律师,内外结合,共筑坚固的法律防线

在国际业务法律服务中,必须依靠自己的法律顾问或公司律师,以自己的法律人才为主,同时又要巧妙、恰当地使用外国的律师。也就是要贯彻“自力更生为主,争取外援为辅”的基本方针。所谓“以我为主”就是指在国际法律业务处理上,自己的法律人才必须吃透案情,做到胸中有数,在此基础上充分利用和发挥国外律师的作用。要尽可能通过风险代理的方式将外聘律师的利益和声誉与公司的利益捆绑在一起,最大限度地调动外聘律师的积极性、主动性和创造性,保证案件处置效果和质量最优化。只有用尽中外法律人才的优势,各尽所能,内外结合,才能共同构筑国际业务中坚固的法律防线。

五、法律顾问必须与时俱进,不断地全面提升自身素养

面对中央企业国际化战略的挑战,法律顾问必须与时俱进,不断地补充法律知识的营养,丰富自己的国际国内法律知识,这是国际业务对法律顾问专业知识上的要求。从知识结构来分析,国际业务法律服务还要求法律顾问必须有一定的外语基础,这也是法律顾问能否提供优质的国际业务法律服务的一个重要因素。另外,对所服务的具体业务的相关专业的知识应当有基本的认识,这一点在国际业务法律服务中也不容忽视。

(作者单位:中国能源建设集团股份有限公司法律事务部主任)

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