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从一个案例浅析索赔风险及其防范

来源:国际工程与劳务杂志 责任编辑:许振威 2019-11-20 17:44:54

在国际工程承包项目中,“索赔风险”可以理解为承包商索赔所获得的实际结果未达到预期目标的可能性。本文旨在通过一个国际工程索赔的实际案例,来梳理承包商索赔存在的风险,剖析风险防范措施。

工程索赔案例

一、项目背景

中东某国,受2008年全球金融危机影响,由当地某私人开发商(以下简称“业主”)投资开发的一个55层商住房地产项目,在完成桩基及基坑开挖施工后被迫停工,原承包商撤离现场,业主因此陷入一系列法律纠纷中。2012年,业主重启该项目。经由该项目的现任设计咨询公司(以下称“咨询”)引荐,通过议标的形式,某中资公司(以下称“承包商”)承接了该项目土建结构的一期工程合同,即自工程现状续接至地上6层的混凝土结构施工总承包。

在议标阶段,业主没有提供市政批准图纸及明确的工程量,只有咨询非正式提供的初步设计。承包商据此并结合以前的房建施工经验做了报价,后经多轮协商,双方于2012年12月8日签订了项目合同。合同文本未采用国际通用的合同条款(比如FIDIC合同条件),而是以业主方自行准备的文本为基础,经与承包商谈判后达成的合同文件。全部合同文件仅有19页,其内容过于简单含糊,存在诸多缺陷,比如,合同对有关索赔的问题未作任何规定。

主要合同条款如下:支付货币:当地币(可与国际货币自由兑换);合同额:2675万当地币(一期);预付款:合同总价的10%,即267.5万当地币,需提供100%银行抵押支票或保函;进度款按如下里程碑支付:筏板完成后支付500万当地币;夹层楼板完成后支付400万当地币;三层楼板完成后支付400万当地币;六层楼板完成后支付剩余工程款即约1100万当地币;合同工期:30天动员期+200天工期;开工日期:需要下列条件全部满足日期中的最晚者:双方签署合同;拨付预付款;提供开工令;提供市政施工许可及图纸。

二、项目进展情况

为尽快获得预付款267.5万当地币,签订合同后,承包商立即提供了由某中资银行开具的等额现金抵押支票(下称“中资银行支票”),业主以不熟悉该中资银行为由,拒绝接受此支票。因此,承包商又提供了由某国际知名银行开具的等额抵押支票(下称“国际银行支票”),但因工作疏忽,承包商未同时收回中资银行支票。随后,承包商于2013年12月23日收到工程预付款。

收到预付款后,尽管严格意义上说,现场还不具备合同规定的开工条件,但一些施工准备和基坑内施工还是可以开展的。

因此,为节省工期,承包商立即配备人员组建项目部,并依据业主方提供的开挖许可,按计划完成了降水、桩间土开挖清理、桩头破除、防水及筏板砖胎膜等工作,并同时完成了相关临建和施工准备,包括塔吊调运安装工作等。

除此之外,由于业主没有提供永久工程的施工许可和经市政批准的设计图纸,建筑主体混凝土结构工程施工一直无法动工。自进场后,承包商数次发信催促业主和咨询,要求尽快提供市政批准图纸及开工许可,但终未如愿,由此造成承包商现场窝工和其他损失。截至2013年10月,现场累计窝工、停工超过7个月。鉴于这种情况,为了降低现场运营成本,承包商于2013年11月底安排现场管理人员及劳工退场。

2014年1月,业主在未给承包商任何事先书面通知,且没有获得施工许可的情况下,指定其他劳务分包进场,开始筏板混凝土施工,并于2014年3月8日完成全部筏板混凝土浇筑。随后,现场再次处于停工状态。

三、退场结算与索赔

在这种现场情况下,承包商认为已经无法继续实施该工程项目,决定退出该项目工地。但由于自身没有完成筏板施工,因此承包商无法按合同规定申请结算第一笔进度款。2014年3月18日,承包商根据对其现场实际发生的成本及遭受的窝工损失所作的计算,向业主提交退场结算和窝工索赔一揽子书面申请报告,要求业主支付472.7万当地币,索赔报告由项目部技术负责人准备和提交。但是初次协商时,业主只认可承包商的进度款51.3万当地币,这与承包商的诉求相去甚远,甚至都无法覆盖承包商在施工时所花费的实际成本支出,更不消说对窝工损失及索赔过程所付成本的补偿了。

随后的3月25日,业主强行将承包商的国际银行支票到银行提现未果,便以支票跳票为由向当地警察局报案,导致承包商的当地法人代表在入境时被警察局扣留。承包商只好立即先行全额退还预付款,业主撤案,承包商法人代表才得以释放。

在随后数月里,双方多次进行协商谈判,业主一直态度蛮横霸道,最终只同意支付进度款57.6万当地币,否则只能诉诸法律。并且业主还要挟,一旦承包商到法院立案,将立即把手握的那张中资银行支票提交银行兑现,如出现跳票则再次到警察局报案,还将起诉承包商拖延工期,向其反索赔500万当地币。

针对这种情况,承包商分析认为,虽然诉诸法律途径有充分的理由胜诉,但同时要面临一系列风险和问题,主要包括:

1.通常情况下,这类诉讼的法律程序耗时长达2年;

2.承包商当地法人代表须经总部法人就处理此案专门授权,并得到公证认证;

3.授权的法人代表须多次出庭;

4.承担律师和诉讼相关费用65万当地币以上;

5.中资银行支票随时有可能被业主恶意兑现;

6.应对业主提出工期延误反索赔的法律诉讼;

7.承担因违规施工而导致的当地政府罚款107万当地币;

8.业主为当地人,自行成立了专业的法律咨询公司,与众多相关方存在法律纠纷,因此在处理承包合同案件方面比较有经验;

9.如果法院判定承包商胜诉,而业主宣布破产保护,承包商将全功尽弃,预计损失增至665万当地币。

另一方面,如果接受业主承认的进度款即57.6万当地币,则承包商将亏损440万当地币,同时可以立即取回中资银行支票,并将人员设备撤出施工现场。两害相权取其轻,最终承包商只能无奈地接受了业主开出的退场条件,即支付工程进度款57.6万当地币。至此,这起耗时一年多的索赔以承包商的失败而告一段落,足以说明索赔风险是的确存在的。

以索赔一般程序的角度来看这个案例,可以看出,在提出正式的索赔报告前,承包商并未事先发出索赔通知,甚至可能连口头告知业主也没有做到,而且将窝工损失的索赔与退场进度款结算放在同一报告里,显然是没有完全遵从索赔的一般程序要求。而索赔的处理方式是双方多轮谈判协商,即便索赔没有成功,承包商最终经权衡后,也没有选择进一步采取法律途径。

索赔风险防范措施

防范索赔风险主要从事前防控、风险决策分析和专业化操作等三个方面入手。

一、加强事前防控

1.选择合适的项目,投标和商签合同时做好防范准备

尽管说履约项目总是存在一定的风险,但对于一些存在重大风险的项目,仍然要慎重介入,比如项目资金不落实,业主的市场声誉很差,项目被有意设置了重重陷阱,招投标过程和合同文件不规范,设计不完善,当地政治、经济和安全环境不稳定等等。尤其要特别警惕,有的项目(类似上述案例项目)虽已存在多年,却一直无人问津,或者数易其手而进展甚微。这样的项目本身就存在重大隐患,履约风险难以预测和控制,一旦接手往往是凶多吉少,因此规避此类项目风险(包括其中的索赔风险)的最好办法就是不轻易介入。

另外,投标时要认真研究招标文件,特别是其中的合同条件、规范、图纸和工程量清单等,并根据具体情况,对投标报价做出有利于索赔的调整。

在商签合同时,尽量争取有利于索赔的合同条件,主要包括明确界定和合理分担双方的风险责任(比如工程变更、实际工程量与清单量不符,市场价格或汇率波动、法律法规变化等),明确定义双方的合同权利、责任义务及违约责任,尽量扩大可索赔的范围,有关索赔的程序规定清晰合理,对仲裁和法律管辖的规定公平。双方可通过协商修改调整合同特殊条款达成一致。

2. 与业主工程师建立友好互信的合作关系

如上分析,业主和工程师都是承包商索赔的风险因素。承包商提出索赔,最终的索赔结果如何,不是他所能完全掌控的。也许业主和工程师的内在原因,承包商无力改变。但是,在项目执行过程中,如果双方建立了良好的合作关系,包括相互间良好的私人友谊,在一种友好互信的氛围中提出索赔,并在索赔过程中能争取到业主和工程师的理解和帮助,必将有助于降低索赔结果的不确定性。

另外,需要注意的是,索赔工作需要得到业主工程师的理解和支持,因此在索赔过程中,特别是在书面文件中,尽量不要把索赔原因和责任归咎于业主方和咨询工程师个人。

3.自身做到严格履行合同

承包商在项目实施过程中严格履行合同,对索赔来说有两方面的积极意义。一是项目进展能按合同要求顺利推进,显示承包商信守承诺,有很强的履约能力,从而赢得业主工程师的信任和好感,这样承包商的索赔要求在心理上容易被接受。二是通常情况下,索赔事件的发生往往双方都有责任,索赔谈判时业主工程师往往会夸大承包商的责任,但如果承包商严格履约,就不会给业主工程师留下把柄,从而增加了索赔的胜算把握。

二、做好索赔风险决策分析

要不要提出并坚持索赔,承包商需要进行决策分析后再做决定,重点是两个关键点的索赔决策分析,避免因选择的简单化和盲目性而带来索赔风险。

1.初次决策分析

我们认为,并非所有的索赔事件发生后,承包商就一定要提出索赔。在启动索赔(特别是重大的索赔)前,应进行系统的决策分析,以确定是否需要提出索赔,主要方法包括索赔风险分析、成本收益分析、长期短期效益分析等。

(1)索赔风险分析

由于受各种原因的综合影响,索赔最终出现的结果就可能不一样。因此,要对各种结果造成的收益或损失程度及其出现的可能性进行分析研究,从而评估索赔是否存在风险及风险有多大。

当然,我们总是期望,索赔能顺利获得最有利于己方的结果。如果分析认为,出现这种结果的可能性很小,或者说几乎不可能,则说明索赔存在风险。这样的话,就要分析前面介绍的几种不利后果各自出现的可能性及其造成的损失大小,以确定各种风险的大小,并对之进行排序。重点研究最大风险和最小风险的情况,从而决定是否启动索赔。如果分析认为,出现最不利结果的可能性非常大,则是否选择索赔就要慎之又慎,以免造成更大的损失。当然,这并不是说有风险就一定要放弃索赔,因为现实往往是风险与收益并存,有时为了获得更多的收益,冒一定的风险也是值得的,这样可以适当调高索赔预期。

另外,有时承包商可能不得不甘愿冒一定的风险,也要选择索赔。比如,由于种种原因造成工程进度严重拖期,眼看合同工期就要到期,承包商面临将要遭受巨额误期罚款的压力。为避免这种潜在的严重履约风险,承包商无论胜算的概率有多低,也只好选择放手一搏。而这种情况在工程实践中是屡见不鲜的现象。

(2)成本收益分析

通过风险分析,我们知道了哪一种索赔结果出现的概率最大。成本收益分析就是针对这种最大概率索赔结果,进行成本收益对比分析,看其经济收益是否能涵盖经济损失;或者在经济收益不足于完全弥补经济损失的情况下,能否以这部分经济损失换得期望的工期补偿,以确定这种交换是否值得去做。

(3)长期短期效益分析

如上所述,影响索赔结果的因素来自多个方面。反过来说,索赔本身造成的影响也是多方面的。索赔不仅关乎承包商眼前的利益,也关乎其在业主工程师面前(乃至整个市场上)的形象,影响相互之间的合作关系,进而对整个项目的后期实施顺利与否产生影响,承包商还可能因此丢失未来与业主长期的或更大的合作机会,造成赢了一局(如果能赢的话)输了全局、赢了当下输了未来的不利局面。所以,有时为了整体和长远利益而牺牲局部和眼前利益,或者以经济效益换社会效益,也是一种明智的选择。

2.二次决策分析

在承包商提交书面索赔文件经业主工程师审查和双方协商谈判后,业主工程师对索赔会形成倾向性意见,甚至下达书面的决定。这种意见或决定如果正是承包商所期望达到的,自然会被欣然接受,索赔可以告一段落。

相反,如果业主工程师的意见或结论没有承包商事先期望的那样乐观,那么承包商就要进行分析,业主工程师的意见或决定是否合情合理,是否自身最初的期望不切实际,对索赔的可能结果预判不准等。要推算按照这种意见或决定形成的结果,与最初的期望值有多大差距,是否在可接受的范围内。另外还要考虑,从最初决定提出索赔到得到初步的索赔结论这段时间内,项目现场的形势可能已经发生了变化,这种变化后的形势是否有利于继续坚持索赔。

综合考虑上述因素后,再决定是接受业主确定的结果,还是坚持继续索赔,直至达到自己的目的。如果决定坚持继续索赔,则要对下一步的索赔及其可能结果进行类似初次那样的决策分析预判,并确定选择怎样的解决途径,是聘请第三方调解,还是直接采取仲裁或诉讼的法律程序,对由此产生的成本收益及可能的后果进行分析预测。为配合索赔是否需要采取其他公关或工程措施等,包括寻求业主上级或承包商总部的支持,是投入更多资源加快施工进度,还是减缓、暂停现场施工甚至撤离现场等。索赔决策分析是基于理性分析的科学决策方法,初次决策分析在启动索赔前进行,以确定要不要索赔;二次决策分析则是在索赔获得初步结果后进行,以决定是否要坚持索赔。

显然,案例中的承包商只做了二次决策分析,而没有做初次决策分析。或许如果承包商事前进行了初次决策分析,认为索赔成功的可能性极低,所以决定放弃索赔,转而与业主当面沟通,了解业主的真实感受和想法,协商如何以双方都能接受的代价终止合同,也不失为一种明智的选择。

三、实施专业化的操作

决策分析解决了要不要选择(继续)索赔的问题,而在索赔的操作层面,承包商应在如下方面采取措施,来降低乃至消除索赔风险:

1.以专业管理为主,加强项目团队协作;

2.研究和准确理解合同条款,实时掌握项目进展动态;

3.提出合情合理的索赔诉求;

4.遵守合同索赔程序要求,提交专业化的索赔文件;

5.做好证据收集和管理等等。

对照这些措施来看案例,应该说,该承包商在索赔风险的诸多防范措施方面,或多或少是有欠缺的。案例中,正是由于存在各种索赔风险,加之在索赔风险防范管理上的不足,该承包商的索赔以失败告终也就不足为奇了。

当然,这些风险防范措施只是从承包商角度来分析,由于风险具有不确定性的特点,且造成索赔风险原因来自多个方面,因此,实施这些措施并不能完全杜绝索赔风险事件的发生。客观地说,索赔风险始终是存在的,只是其大小各有不同而已。

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