中国对外金融类投资流量快速增长,对外存量投资主要集中在对外货币金融服务类(原银行业)直接投资、资本市场服务(原证券业)、保险业、其他金融业。基于我国正处于经济转型升级的关键时期,推动中国经济可持续发展,金融行业必须积极践行以保护环境资源、维护社会正义、强化公司治理(ESG)为核心的社会责任投资。从2003年6月“赤道原则”被提出,到2006年《联合国负责任投资原则》(Principles for Responsible Investment,简称PRI)推动各大投资机构在投资决策中纳入ESG因素,再到2016年《G20全球投资指导原则》倡导投资应该符合可持续发展的原则和包容增长的原则。在全球范围内,SRI社会责任投资正在不断融入环境和社会问题的新责任模式,且已经在相当程度上改变了国际金融业的社会责任图谱。
2017年4月,上海市商务委员会委托上海交通大学凯原法学院编制了《海外投资企业社会责任指引》,该指引覆盖了全球6大地区、48个重点国别和海外投资排名靠前的6个主要行业,旨在为上海企业更好地对接国际规则,推动产业升级、可持续发展和借助于内在治理推动海外投资营商法治化提供详实、全面的指引。本文节选自该指引,文章以“赤道原则”(Equator Principles,简称Eps)为核心全面梳理了金融业海外投资的社会责任要点,深入剖析“赤道原则”下的国际金融社会责任标准,以供中国金融企业在海外投资过程中参考。
金融业海外投资的社会责任关键议题
毫无疑问,作为国家特许经营、以高杠杆撬动巨额资金赢利的金融业,被赋予了极高的信用。因此,背负了高额债务的金融机构立足于稳健性,乃是它面对债权人这一最大利益相关方的资金安全所要承担的首要社会责任。简言之,金融机构具有稳定金融体系的平准而非放大经济波动的原初社会责任。然而,日益受到全球关注的SRI社会责任投资正在不断融入环境和社会问题的新责任模式,且已经在相当程度上改变了国际金融业的社会责任图谱。而推动这一责任模式的,正是作为国际金融社会责任标准的“赤道原则”(Equator Principles,简称Eps)。
一、赤道原则
“赤道原则”是由世界主要金融机构根据世界银行、国际金融公司的政策和指南建立的,是已达成世界共识的跨国投资金融机构所应承担的企业社会责任基准(Benchmark)。该原则明确要求跨国的金融投资机构对于判断、评估和管理项目融资中的环境和社会问题,起到起码审慎性审核的社会责任调查义务。
该原则的推出具有比较深刻的企业社会责任成长史背景。1997年,社会责任国际(SAI)联合欧美部分跨国企业和其他一些国际组织推出过SA8000准则,它是世界上第一个可用于第三方认证的企业社会责任国际标准;2000年,联合国正式启动《全球契约》,先后提出了企业需要遵守的人权、劳工标准和环境等十项基本原则。与此同时,1999年,美国纽约交易所推出“道琼斯可持续发展指数”;2001年,英国伦敦股票交易所推出“道德指数”;2006年,澳大利亚悉尼交易所推出“RepuTex”指数。在此基础上,许多人又进一步提出原来的准则、契约和指数基本上指向生产型企业,而不是专门指向金融机构。毕竟金融机构涉及承担劳工和环境等问题的直接社会责任并不突出,至多是在海外投资配置资金时,对资金的流向及造成的后果承担相应的间接社会责任。尤其是NGO非政府组织开始挖掘损害劳工权益和破坏环境的力量,以及不断质疑部分金融机构给缺乏环境和社会责任的企业提供贷款,又使得跨国金融机构面临来自利益相关方的外部压力和股东施加的内部压力。随之,负责任、可持续性、不伤害、问责度、透明度、可持续市场和管理,逐步成为责任承担的压力传递给跨国投资金融机构的主要维度。因此,专门指向金融机构的赤道原则社会责任基准,就是强调跨国金融机构须在项目贷款时,更为审慎考虑相应的环境和社会标准,以及确保这些标准在审批贷款的过程中得以履行。
较之以往的指数,赤道原则的突出功能就是趋向于专门针对跨国金融机构的“精准性”和“操作性”,推动形成这一行业平整国际游戏规则场地的可持续发展标准。它使得金融机构的跨国投资和贷款更加安全,因为一旦它们向充斥“肮脏”或危及利益相关方的项目提供资金,那么东道国政府或当地社区、原住民等都将会干涉项目实施,甚至所在国家和地方政府干脆褫夺投资项目的处分权。同时值得一提的是,2004年6月修订后的《新巴塞尔资本协议》又设定了金融机构防范信用和操作风险的行业内最低资本标准,当银行通过拥有使用三年以上的可接受的内部风险评估,以向监管方充分证明自身适合初步内部评级法,那么其专用于抵御信用风险的准备金规模可以减少。因此,守住赤道原则不仅可以让金融机构因此获得良好声誉而增加市场份额,而且还可以减少资本运作成本而实现责任与谋利的双赢。
正是这种行业内最低资本标准和内部风险评级,使得赤道原则虽非具有法律效力的国际协定,却具有约定俗成的无形威慑力,已实际上成为了国际金融行业惯例。违反之,跨国金融机构将会在国际项目融资市场中步履维艰,乃至被迫退出国际项目融资市场。它通过履行审慎性的审核调查责任,直接监督环境和社会标准在项目中的应用,进而达到保护环境和社会的目的。因此,赤道原则已在相当程度上改变了国际贷款协议的不少条款,比如,定义和例外条款、先决条件条款、陈述与保证条款、特别保证条款、环境银行条款、违约事件条款、银团贷款问题和债权人之间的关系问题等,让协议本身充斥了许多企业社会责任的精髓。当然,原本不具有强制执行力的赤道原则受到推行的主要执行力量,仍在于劳工、环保和人权等形形色色的非政府组织的有效监督。
此外,不太成熟的赤道原则也存在一些短板:(1)以投资额为标准决定赤道原则的适用范围不够科学,因为位于敏感区或发展中国家的5000万或1000万美元以下的小项目,仍可能产生重大的负面影响。(2)由于赤道原则缺乏强制执行力,导致会被恶意规避。比如,融资发起人肢解了本在赤道原则约束标准以上的投资项目,将其分成数个1000万美元以下的小项目,以逃避原则监管;实力雄厚的融资发起人利用股东资金向一个项目工具自我融资,一旦项目完工或投入运营,就会利用有限追索权债务再投资,同样发起人还可能寻求替代性资金来源,在设定担保情况下提供直接的公司贷款给项目公司。(3)严格执行赤道原则,A类项目就可能难以得到足够资金。
二、责任构成
从2003年6月赤道原则被提出,到2006年7月文本经过修订,第二版的“新赤道原则”在融资门槛、评估对象、行为约束、评估范围、行动规划与管理体系、独立专家评审、公开征询、申诉程序、年度报告义务、法律合规条款、行动规划合规条款、报名合规条款、撤出制度、救济制度、独立专家委托和简约评估等方面都发生了较大变化。
根据新赤道原则,跨国投资的国际金融机构的融资门槛,从第一版的5000万美元降至1000万美元;评估对象从原来的项目本身扩大到改建及扩建部分;约束的行为不仅包括借贷行为,还覆盖了财务顾问行为;评估范围除了环境,又扩大到社会维度,相应的行动规划及管理体系、独立专家评审范围也作了延展;而在公开征询上,增加了重大不利影响的信息公开义务,以及征询程序和结论的真实记载备查义务;在申诉程序、年度报告义务和法律合规条款三个方面,新版的赤道原则在内容上分别添加了借款方在整个项目生命周期中都必须为受损社区建立申诉程序,接受赤道原则约束的金融机构至少要提供年度报告,以及借款方要在各个具体方面全面遵守项目所在地、州以及该国的法律法规等要求;在此基础上,无论是行动规划还是报告都必须全面覆盖涉及环境和社会的责任承担信息;而在项目完工后,借款方的撤出不仅要遵循规划,而且还要考虑以恰当合适之方式;当借款方不合规或违约时,贷款方不再是无条件捆绑共同救济,而是可以决定是否与借款方一起采取补救措施;在独立专家的委托上,从原来借款方委托转向由贷款方委任;另外,新版的赤道原则还提出了简约评估的要求,尤其是OECD中不适用国际金融公司的《实施标准》、特定行业的《环境、健康与安全指南》以及世界银行《污染防范与治理手册》等高收入国家所进行的环境和社会评估。
与旧版相比,新版赤道原则的突出变化在于,在内容上得到较大扩充,已经开始做到把“新赤道原则”上升到了行业基准的高度,而不再只是停留于行业层面的方法;适用对象、行为、范围和规划管理体系等都大幅度放宽,特别是所关注的重点也不再只是环境,而是扩展到责任承担的广义社会维度。
而从结构上,新赤道原则也是从原来两个部分扩大到四个方面,除了在序言中对赤道原则的背景、意义、目的和一般承诺进行交待,以及第一部分侧重对融资门槛和适用范围给予界定外,作为核心的第三部分陈述了EPFI在做出海外投资决定时需依据的十个特别条款:
1.给出了项目的风险分级依据。EPFI要根据国际金融公司的环境与社会筛选标准,对项目进行A、B、C三个等级的分类。A类项目,是指会对环境和社会产生多样、大规模和敏感的显著不良影响。这些影响主要是指对地方社区的重大影响,包括:土地征用、非自愿迁移和对原住民的影响;对文化遗产、生物多样性、自然栖息地有重大影响;抑或累计的影响力足以匹配A类项目严重程度。B类项目,是指会产生有限的、可逆转的或采取措施后能减轻的影响。此类影响的数量较少,基本只覆盖本地区,很大程度上可以借助于救济而逆转,或者通过缓解措施容易得到改善。C类项目,是指只是会产生极为轻微的影响或根本不会产生不良影响。除了筛选之外,原则上无需对C类项目采取相应措施。
2.提出了A、B类项目的环境和社会评估标准。所有的A类项目,以及需要审查的B类项目,EPFI要出具环境和社会评估报告。在评估报告里,EPFI要根据该项目的性质和规模提出相关的管理措施,减缓项目对环境和社会的负面影响。相应的程序性要求是,融资者根据环境和社会评估的过程,对该项目可能带来的影响及风险发表评论和意见,金融机构给出评估报告,评估报告应根据相关项目的性质和规模,提出适合的改善和管理建议。
3.明确了环境与社会评估报告的构成要件。若项目位于非OECD国家,抑或非高收入的OECD国家,环境和社会评估标准要参考国际金融公司的《实施标准》和特定行业的《环境、健康与安全指南》。换言之,在适用的环境和社会标准上,对于在非经合国家中及在经合国家中并未指定为高收入国家的项目,评审会参考当时适用的国际金融公司的上述相应标准和指南。
4.规定了行动规划及管理体系要求。行动规划和管理体系对于在非经合国家中及在经合国家中并未指定为高收入国家的A类的B类项目,融资的借款人要对所有A类项目和需要审查的B类项目准备行动规划,陈述有关结果和评估结论,以及建立相应的管理体系加以有效实施。
5.规定了公开征询意见和信息披露制度。投资A类和需要审查的B类项目,应事先以具有贴合当地文化的、具有亲和力的方式征询所在社区意见,以及将重大不利影响优先通知受影响的包括被征询意见社区在内的利益相关方,且所有征询程序和结论都应记录在案。
6.强调亲和力的申诉程序。为了保证整个项目在建设和运营中的咨询、信息披露和社区参与的顺利进行,融资的借款人应通过透明及贴合当地接受方式的路径,让受项目影响的社区能够申诉,以之保证借款人随时了解项目对环境和社会的各种影响及采取措施。
7.设计了独立专家委托审查制度。所有A类项目和需要审查的B类项目,EPFI应聘请独立专家对环境和社会影响、行动规划和管理体系以及公开征询记录进行全面审查。其关键是保证专家在复审时能够保持独立,不直接与融资的借款人接触,以协助赤道原则金融机构的尽职调查,并评估赤道原则的遵守程度。
8.规定了借款人的约定事项。借款人必须在融资文件中承诺,遵守东道国环境和社会方面的所有法律法规和行政许可,承诺在投资的全生命周期遵守行动规划,以及定期向贷款人提交项目报告。
9.规定了独立监控和报告制度。贷款银行应聘请或要求借款人聘请独立专家核实所有监控的信息,且应由所有的EPFI共享。换言之,就是赤道原则金融机构会对所有A类项目及酌情对B类项目任命一名独立的环境和社会专家,或要求借款人保留合格和有经验的外部专家,核实其监测信息并将信息与其他的赤道原则金融机构进行共享。
10.规定了EPFI定期的公开报告制度。EPFI应至少每年向公众披露其实施赤道原则的成绩和经验,且报告中应包括筛选项目数量、项目分类和项目执行状况等。
当然,新赤道原则在最后再次重申这只是EPFI内部环境和社会责任政策实践的框架,没有给任何组织和个人创设任何权利和义务,而是仍奉行自愿接受这一原则。
根据以上的新赤道原则,实际上已形成总资本大于1000万美元项目对环境和社会影响的行业内最低企业社会责任标准。这一原则不仅已被占全球项目融资市场90%份额的金融机构所接受,而且更多跨国金融机构意识到,要成功融入国际项目融资市场,参与国际项目融资的银团贷款,就必须在环境评估和社会责任上与主流金融机构达成一致。简言之,业内的跨国金融机构已经同意不在环境和社会问题上竞争,而是采取相互合作的方式,避免成为整个经济业态“向下竞争”的助力者。
三、责任管理
中国金融机构接受新赤道原则,乃是大势所趋,而不能再像以往那样,把国际NGO批评看成国际竞争对手设定的“新贸易壁垒”。中国金融机构在加入海外投资行列时,已不能以直接索取经济收益为唯一目标,而是需要在既定的赤道原则框架内赢得利益。因此,除了最早加入的兴业银行,中国在海外业务较多的中国银行、位于世界前列的出口信贷机构中国进出口银行、为国际金融组织贷款转贷的国家开发银行以及越来越多在海外攻城掠地的“走出去”金融机构,都应当垂范性在环境和社会等社会责任维度上做出表率。否则,中国的海外金融投资还会遭遇更多在社会责任上来自利益相关方的批评。更何况,更多的EPFI已经融入国内金融业,比如,美国银行加盟建设银行、花旗银行参股浦东发展银行、汇丰银行加入上海银行、苏格兰皇家银行收购中国银行股权等,这些EPFI的外资银行都会直接把赤道原则带入所参股的中资银行,或者把赤道原则融入所参股银行的内部政策。同样地,中国的金融机构是否遵守赤道原则,也会对是否接纳中国的金融机构加入国际银团贷款产生深远影响。显而易见,海外金融投资的社会责任应对已成“走出去”中国金融机构必然应对之维。
赤道原则金融机构的审慎性审查关键,主要是针对环境和社会评估报告、行动规划是否符合东道国法律法规,以及是否符合国际条约和国际金融公司的政策与指南。为了实现这一目标,国内的海外金融投资机构应把符合或至少接近赤道原则的国际社会责任准则,融入海外投资过程的可持续发展实践。可以更多增设相应的担当企业社会责任的专门职能部门,除了以往的慈善活动,更重要的是担负起海外金融投资中的环境和社会风险评估,编制环境和社会责任管理规划和体系,指导信贷活动及其他业务的开展;同时,还可以聘请和储备一些熟知赤道原则的环境和社会责任专家作为外部顾问,培训负责信贷、融资和法务等事务的员工及相应的客户,而且在必要时还可以提出专业意见和审查融资评估报告、行动规划等,逐步结合本机构实际情况,把赤道原则转化为内部政策。
概言之,中国的海外投资金融机构要对照新赤道原则,同步建立及执行相应的强制性规范和任意性规范,经受住国际社会的责任监测,树立更高的国际声誉。这就要求对海外金融投资的行为正当性进行深刻的反思。而在这方面,世界银行和国际金融公司过去已推出过不少涉及环境评估、社会性别、原住民、扶贫、移民安置、社区影响评价的金融企业社会责任规则,它们都与其提供融资项目所引发的重大事项休戚相关。
进一步而言,根据相关的权威性调查表明,促进性别平等、打击贿赂、减缓气候变化分列在国际金融机构在社会责任方面关注的前三甲。前两个问题主要与金融机构的高层管理者直接相关,而最后一个问题则主要是管理机构的职责,且控制的技术含量越高,企业等级层次所承担的责任风险就越小。当然,如果管理机构的职责加强,抑或京都议定书计划、欧盟排放贸易计划等背景下的碳交易应用,都会使得气候变化的重要性增强,进而使得责任应对的层级会被提升至较高部门。在此基础上,跨国投资金融机构又应当如何回应这些最值得关注的三大社会责任问题呢?
1.在促进性别平等问题上,国际金融业主要通过四个渠道来推动实现:促进女性与男性员工的机会均等和同工同酬;促进员工的生活与工作平衡;避免性骚扰的反歧视;确保在获得金融服务方面的不同性别平等对待。较之于前三个渠道针对的是金融机构内部,第四个渠道针对的是外部社会责任的履行,它又可进一步细分为:(1)保证所有女性平等地获得金融服务,不论她们的婚姻状况、种族、部落、民族血统、宗教和政治派别;(2)倾斜性支持女企业家的小额贷款计划、向女企业家提供专门信贷服务甚至设立专门资金重点扶持。
2.在打击贿赂与反洗钱问题上,国际金融业主要围绕四个问题推动自愿性实现:打击贿赂的风险;反洗钱;在资产管理、贷款业务和社会责任基金方面打击贿赂的风险;资金支持贷款的透明度。前两个问题主要针对的是金融机构的内控机制,当然也会体现为打击借款人贿赂所进行的制裁,以及通过与政府和同业者合作来加强整个金融业的体系化反贿赂和反洗钱力度。后两个问题则主要是与产品和服务有关的间接影响,即使东道国法律对反贿赂未提出法律要求,金融业也可以提出管理资产中打击贿赂的自身评判标准,尤其是社会责任基金的精准使用。另外,反洗钱则是金融业高度管制的活动,且被整个行业认为是极为重要的社会责任担当。
3.在减缓气候变化问题上,已有越来越多的金融业通过减少由自身拥有或控制资源产生的直接温室气体排放量,比如,以视频电话会议替代商务旅行、引入新技术促进清洁能源使用、推动碳交易以减少碳排放总量等。但是,最富有创新性的是金融业在更广泛意义上的自觉性责任实现:把气候变化纳入环境风险评估;为环境改善提供风险资产;避免向排放过量温室气体的项目贷款;参与或筹建环境变化基金;直接在减缓气候变化标准上创立SRI基金等。
毫无疑问,以上海外金融投资的社会责任践行,为中国金融机构提供了许多有益的经验和样板。同时从另一个侧面也喻示着,赤道原则的执行力和可操作性增强,仍依赖于制度和机制层面的精妙设计和有力执行。简单地说,新赤道原则已成为一个行业惯例,但光靠新赤道原则是不够的,还需要金融机构的内部制度和机制加以系统集成配套实现。(来源:上海交通大学凯原法学院)
