互联网竞争在一定程度上是对用户流量的竞争，移动互联网技术和场景的发展体现了这一显著特征。流量劫持成为移动互联网领域经常发生的竞争现象，通过插入链接实施流量劫持则是较为典型的方式。近日，杭州市中级人民法院对一起发生在移动互联网领域的流量劫持案件作出二审裁判，其裁判思路丰富了反不正当竞争法第12条的涵义，对通过修改唤醒协议方式实施的流量劫持进行规范，值得关注。

反不正当竞争法第12条规定，禁止利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。这成为规制网络不正当竞争行为的专门条款。该条第2款列举了四种类型的网络不正当竞争行为，其中第1项规定：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。从效果上看，立法者意图规制通过不正当手段劫持流量的行为，但在法律构成上严格限定了该种不正当竞争行为的技术手段，可以概括为“插入链接强制跳转”。针对这种类型竞争行为的正当性判断，司法实践中形成了以是否考量“用户利益”为因素的两种裁判思路。下文逐一分析。

一、不考量“用户利益”的不正当竞争判断思路

流量劫持行为的类型多种多样。如按照流量劫持行为是否误导用户进行区分，有些流量劫持行为通过误导用户的形式完成，用户在受到误导的状态下点击第三方的链接;也有流量劫持行为不会误导用户，用户在全面认知的情况下点击第三方链接。从反不正当竞争法的规定看，本项以保护经营者利益为定位，因此，“插入链接强制跳转”型网络不正当竞争行为的判断似乎不需要考虑“用户是否被误导”的因素。比如北京知识产权法院在某收银系统诉某平台案中认为，某平台的插件在监控到用户执行“结账”操作时自动启动，并在用户点击某平台悬浮窗或原告收银系统的特定按钮时，强制跳转到其支付操作页面，中断了原告收银系统的12条第二款第(一)(四)项规定的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

二、考量“用户利益”的不正当竞争判断思路

反不正当竞争法第12条第2款第1项的构成并非毫无解释空间。如“强制跳转”的规定中是否隐含了强制“用户”的意愿，进而将“用户利益”也纳入到本项构成的判定之中呢?杭州法院在近期的两个案件中都采取了这种解释进路。杭州中院在某收银系统诉某平台案中查实，某收银系统为基于安卓系统底层技术的开放系统，不仅允许接入某平台的插件，也允许商户自行安装其他应用。某平台的插件及其收款应用并未主动、强行在某收银系统中插入链接，“其只是向用户提供了选项，由有相应需求的用户自行进行选择”。商铺经营者在经营过程中享有选择收银方式的自由，某收银系统不因其提供了一种收银机，或一款收银应用就享有了垄断用户支付方式、要求用户交易流水必须经其之手的权利。

近期，杭州铁路运输法院在“淘宝诉易车案”中坚持了这一立场。易车公司通过技术手段修改应用间的唤醒协议，将原本应跳转至IOS系统淘宝App中的链接跳转至易车App，无正当理由使用户转至与其需求完全不同的页面。法院主要从两个方面对这种行为的违法性作了实质判断，而不仅仅局限于第12条第2款第1项的文义构成。第一，用户知情和选择权。用户只能选择打开易车App或取消，这种跳转冲突现象未尊重用户知情权，从而使软件权利人丧失了相应的交易机会，且容易造成部分用户对应用软件服务来源的混淆。第二，基于避免用户混淆之目的避让知名的商业标识。“taobao”作为淘宝App公认的协议名称，具有较高的知名度和识别性，在公众中能形成指代淘宝应用软件的稳定联系。易车App在经营活动中对他人使用在先并具有较高知名度的通用协议名称应予以避让，以免造成混淆、误认的后果。

三、考量“用户利益”的判断思路之正当基础

在数字网络时代的商业竞争中，“经营者的网络产品或服务运行”利益，通常体现为经营者对用户流量的利益。尊重经营者的这种利益，通常与尊重用户利益以及竞争秩序利益相互吻合。经营者通过投入人力和开发成本苦心经营一款网络产品，其目的是为了获取用户关注和赚取商业利润。反不正当竞争法关注这一竞争过程中竞争手段的公平性，鼓励经营者通过真实、全面的信息且不施加强制或压迫的方式尊重用户利益、赢得用户流量和市场份额。因此，只要确保了这一竞争秩序的正常运行，则经营者的利益和用户的利益通常能得到保障。同理，只要经营者的利益与用户的利益能得到保障，则竞争秩序的利益通常也能得到维护。杭州互联网法院在“淘宝诉易车案”中认为淘宝公司对于其运营软件所聚合的用户流量享有合法权益，但该案行为的违法性并不在于淘宝公司对“流量利益”的“所有权”，而是基于被告劫持流量的手段同时损害了经营者利益、用户利益和竞争秩序的利益。

因此，从本项规定的案例原型和基本原理看，将用户利益的考量纳入本项适用过程的做法更为合理。第一，本项规定的案例原型可能是最高人民法院第45号指导案例，即百度诉奥商案，该案的裁判说理考虑了用户利益，那么在适用本项的过程中也不应忽略用户利益。该案中，被告在青岛地区利用网通的互联网接入网络服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广宣传，使原告不能正常向互联网用户提供服务，导致了大量网民误以为三被告实施的广告是原告故意设置的，极大地破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉，造成了网民和流量的大量流失。第二，经营者不应基于网络产品或服务的营业而享有控制他人营业或者禁止他人干扰的权利。反不正当竞争法第12条的落脚点是经营者的网络产品或服务的营业，但其侧重规制不正当的竞争手段，而不是一般性地禁止第三人从事竞争行为，更不是为经营者在网络产品或服务的营业上创设一项营业权或其他绝对权。反过来，如果认为本项的构成只需要考虑经营者的利益，则相当于为经营者赋予了一项禁止他人“插入链接”的权利，经营者得以控制其他经营者对竞争的参与，这不仅与第12条第2款第3项的“恶意不兼容”在体系上不协调，而且不符合数字网络竞争时代的动态竞争观和损害中性原则，不符合反不正当竞争法的竞争法定位。

（作者：上海交通大学凯原法学院副教授刘维，来源：《法治日报》（法制网），时间：2021-08-30）