用反垄断法等规则
解决互联网平台“二选一”问题
——互联网平台“二选一”研讨会观点综述②
按：由国家市场监督管理总局发展研究中心组织的互联网平台“二选一”研讨会于2019年4月3日在北京召开。国务院反垄断委员会专家咨询组有关成员、地方政府代表、高校和研究机构代表、企业智库代表，市场监管总局相关司局、发展研究中心相关同志30余人参加会议。来自中国人民大学、中国科学院大学、中国社科院大学、中国政法大学、中国社会科学院、甘肃省陇南市政府、阿里研究院、腾讯研究院、字节跳动公司、京东法律研究院、网易集团、美团点评的专家和代表，围绕互联网平台“二选一”相关话题进行了热烈研讨。会后，我们汇总形成专家观点汇编。现将会议情况和专家观点分期刊载，以期提供第一手参考资料。
“二选一”研讨会
“‘二选一’本质是锁定”；
“‘二选一’剥夺了消费者或者生产者剩余”；
“‘二选一’将成为平台企业打击对手的杀手锏”；
“用竞争法规制‘二选一’”；
“互联网领域认定市场支配地位要回归本源”；
“关注‘二选一’规制系统性与协调互动性”；
“以包容审慎和底线监管原则监管‘二选一’”
用竞争法规制互联网平台“二选一”
市场经济的核心是公平竞争，国际经验表明，越是发展市场经济，竞争政策越重要，一国经济就越有竞争力。互联网行业快速发展得益于行业的充分竞争，竞争也是互联网未来高质量发展的必然要求，直接决定着互联网行业发展的空间和潜力。针对互联网平台“二选一”，竞争法规制有其必然性，是互联网行业发展的时代要求。
孟雁北认为，可用竞争法规制互联网平台“二选一”，反不正当竞争法对平台企业“二选一”规制的相关法条是第十二条和第二条，反垄断法有关滥用市场支配条款，电子商务法第二十二条所涉及的经营者应遵守反垄断法对滥用市场支配地位行为的禁止性规定。刘健认为，互联网行业成熟的标志在于有序的竞争和持续的发展，其过程不仅需要依循内在逻辑而自然演进，更需要包括反垄法在内的外在规则予以塑造，这是反垄断法本身价值所在。崔书峰认为，在互联网市场中，界定相关市场、认定市场支配地位、评估合理性是需要花费很大成本的，但并不意味着“二选一”反垄断规制不做了，反垄断部门对“二选一”需要积极态度。在常玉杰看来，一些互联网企业，追求“赢者通吃”和“我的地盘我做主”的理念，这对行业发展是不利的，治理恶性竞争缺少的不是手段，而是勇气，对于“二选一”竞争损害，执法者要敢于亮剑，通过反垄断立案调查点醒互联网巨头，给行业“二选一”规制一个信号，结果反而不重要。
有专家从如何适用竞争法的角度阐释“二选一”规制问题。姚婉认为，“二选一”通常是行业内大规模产生的，需要对整个行业进行系统性调整，需要很高的执法机构介入，而且“二选一”行为本身就是反垄断法最重要的规制对象，反垄断规制是解决“二选一”最恰当的法律逻辑，应该放到反垄断法框架内进行规制。反不正当竞争法规制“二选一”是有障碍的，如第十二条指向是技术手段，排斥行为跟技术无关，而是跟市场力量有关，而电子商务法规制力度有限。焦海涛则认为，分析 “二选一”时通常想到的是滥用市场支配行为，但认定市场支配地位非常难，其实还可以考虑纵向垄断协议，但只能用兜底条款。电子商务法的第二十二条是转致性条款，必须回到反垄断法，而第三十五条可理解为反垄断法的特别法，能够很好地解决“二选一”问题，应当是一个优先选择的路径。常玉杰认为，反垄断法对于当今互联网行业竞争格局的衡量和规制是滞后的，其当时立法的环境和业态的特征在过去十数年里有了质的飞越，对此，执法部门需要维护一个底线，把选择权还给用户，坚守维护用户利益、中小企业和产业发展的底线。
有专家主张从其他相关法律来分析“二选一”的竞争法规制问题。孟雁北认为，电子商务法第二十二条表明具有市场支配地位的电子商务平台或电子商务经营者，不得滥用市场支配地位，排除或限制市场竞争，强调了电子商务领域的经营者应遵守反垄断法对滥用市场支配地位行为的禁止性规定。李丽主张，电子商务法第三十五条可能是最容易、最简单、最有效的规制办法，随着电子商务法的广泛适用，第三十五条对制止电子商务领域“二选一”行为将发挥重要作用。
互联网领域认定市场支配地位要回归本源
认定市场支配地位是互联网平台“二选一”反垄断规制的基础。相对于其他行业，互联网行业有其自身特征，如网络外部性、双边市场、兼容性和标准化、动态性和创新性等，这些特征给互联网行业反垄断带来诸如相关市场界定、市场支配地位认定、垄断行为认定等技术上困境。如何认定实施“二选一”互联网平台的市场支配地位，引起了专家和代表广泛关注。
刘健认为，在互联网领域市场支配地位认定确实有复杂性，要考虑动态竞争、多边市场，非常复杂的时候就需要回到本源，也就是互联网企业支配地位认定要回到控制力、垄断力、影响力这个本源。按照这个本源，互联网领域认定市场支配地位不是不可认知的领域，是能用恰当方法去发现的。对此，李丽认为，传统的反垄断工具仍然是有效的，只不过在互联网语境下要考虑一些新的要素，需求替代、假定垄断者测试不是离开价格要素就用不了，需要考虑用老瓶，但要思考怎么装新酒。
有专家具体分析了如何进行市场支配地位认定。吕本富认为，判断平台企业是否具有市场支配地位，首先看提高入驻服务的价格或降低入驻服务的质量时，是否会导致大量商家转移至别的平台；其次考虑“二选一”是否限制了“用脚投票”，考虑市场扩张或市场进入的难易程度及抗衡力量是否存在；再次考虑被限制方是否能实质性地讨价还价，是否具有议价还价能力。焦海涛认为，滥用市场支配地位第一步是分析竞争损害，搞清“二选一”在多大程度上损害竞争对手利益和竞争秩序，第二步是抗辩，从解决套牢问题、搭便车、改善企业和消费者利益来考虑，进行利益衡量。
有专家主张认定市场支配地位时需要考虑行业特点。崔书峰认为，互联网跨界竞争明显，市场创新层出不穷、快速迭代，市场竞争十分激烈，不能去抽象分析“二选一”的反垄断规制，而是需要回到商业的真实场景、回到商业实践的本质来分析。张昕认为，平台需要考察各个边的竞争约束，只考虑一边一定会有问题，搜索引擎调整策略，对广告商不利，但对用户可能有利。
“二选一”规制要有系统性与协调互动性
互联网平台“二选一”涉及多方利益主体，有多个规制的相关法律，同时互联网平台涵括多个新业态，包括电子商务、互联网金融、即时通讯、搜索引擎和网络游戏等多种类型，不同的类型具有各自的行业特点，治理“二选一”需要坚持系统思维，系统规制，不是哪一部具体法律就能完全涵盖起来的，需要尝试用多种法律手段、多种手段规制“二选一”行为。
孟雁北认为，规制互联网平台“二选一”行为具有系统性，需要关注互联网平台“二选一”行为规制路径和手段的系统性与协调互动性：关注平台自我规制、行业规制，关注反不正当竞争法、反垄断法所发挥的重要但有限的规制作用，关注消费者权益保护法、价格法所可能发挥的规制作用。
与会专家和代表普遍的看法是，有多部涉及“二选一”规制的法律，需要全面衡量利弊，让各种法律优势互补。张昕认为，目前有三部法律可以规制“二选一”问题，分别是：反不正当竞争法第二条和第十二条；反垄断法第六条、第十七条和第十四条；电子商务法第二十二条和第三十五条，这三部法律的适用各有其优点和局限性。在张昕看来，电子商务法的有关条款与“二选一”行为更加契合，但第二十二条需要适用反垄断法的相关条款作进一步判断，第三十五条判定标准尚不明晰。反不正当竞争法的第二条为原则性条款，一般不能被行政执法机构直接适用，第十二条的重点在于技术手段造成的不正当竞争行为，“二选一”问题更多与技术手段无关。反垄断法的滥用支配地位的认定成本较高，适用起来也有一定的难度。焦海涛与张昕观点大体相似，认为“二选一”规制路径选择有反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法，其中，反垄断法涉及认定市场支配地位，规制起来极难，反不正当竞争法涉及利用技术手段妨碍、破坏竞争对手的网络产品或者服务，基本上不适用，电子商务法是反垄断法的“特别法”，规制起来相对容易。刘晓春也认为，“二选一”的反垄断分析是最强有力的，但不见得只能使用反垄断法一种分析框架，可以通过电子商务法、反不正当竞争法等来解决“二选一”问题。
还有专家主张用行政指导来解决“二选一”。李丽认为，“二选一”监管有很多种方式，最快最有效的方式是行政指导，针对突发的、具体的“二选一”行为，可采取约谈的方式，用最短的时间解决反竞争问题、降低该行为破坏竞争的影响。在李丽看来，对于普遍性的、频发的“二选一”行为，可以制定指南或指引，规范一类或者几类特定的“二选一”行为，积累经验后将指南中的规则上升为规章、法规和法律。崔书峰对此持相同的观点，认为用反垄断法解决市场有没有竞争问题，用反不正当竞争法解决竞争正不正当问题，如果反垄断法解决不了“二选一”问题，可以启动反不正当竞争法来解决，如果两个法律都解决不了，可以用行政指导来解决。
以包容审慎和底线监管原则监管“二选一”
有效规制“二选一”，规范市场秩序，既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间，又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好服务百姓。然而，相比传统行业，形式多样的互联网平台是新事物，在发展中总会有利有弊，对互联网平台“二选一”治理不能简单任性，要么不管，要么管死。面对“二选一”的泛滥，与会专家和代表普遍认为 “二选一”应秉持谦抑性的监管理念，这也是当今学界对互联网行业监管态度的主流看法。
孟雁北认为，不同平台企业所处的行业或市场领域不同，相同行为产生的影响或后果会有差异，“二选一”监管要兼顾行业的现实利益和长远利益，遵循利益平衡原则，对不合理行为进行界定，需要对平台企业进行分类研究。对此，刘健也认为，在互联网领域反垄断执法态度上要包容审慎，在刘健看来，包容是一种态度，初期阶段，模糊状态、需要观察时候需要包容；审慎是一种方法，要科学的认识，严谨的论证，不要解读为不作为。孟雁北和刘健的观点引起了与会专家和代表的共鸣。钟洲通过其经济学模型认为，对“二选一”的审慎监管，即对对抗性“二选一”直接使用反不正当竞争法与反垄断法规制，而对于合作型“二选一”，则在充分考虑相应的市场结构、在平衡局部与整体竞争，平衡平台投入与收益基础上谦抑执法。美团点评高级法务经理曾雄在介绍外卖行业基本商业模式、竞争现状及社会效益后得出结论，认为分析“二选一”的问题需要平衡利弊，避免机械套用法律，否则有违审慎监管的原则，对行业发展产生负面效应。
吕本富从方法论角度阐释审慎监管和底线监管，认为“二选一”反垄断规制需要分析四个步骤，分别是分析“二选一”是不是对自己有利，是不是有外部性，应该用哪个法律管“二选一”，哪种监管的成本低。
有不少专家结合互联网行业特点来说明对“二选一”的审慎监管和底线监管。在吕本富看来，互联网行业具有高度的动态性和创新性，相对于传统线下产业，互联网行业的市场支配地位更难获得，也更易失去，互联网行业的市场支配地位认定起来更难，认定市场支配地位更应慎重，更应考虑互联网行业的特殊性。崔书峰认为，解决“二选一”首先要看到数字经济呈现出不同于传统产业的特点，在适用法律时要考虑到这些特点，把颠覆性创新、动态竞争等纳入正当理由的考虑范围。在崔书峰看来，执法机构深入调研行业特点，按照包容审慎和底线监管的原则，采取符合行业特点的方式做出处理决定，既维护市场竞争，又鼓励创新和发展，保证不危害社会公共利益，不危害财产安全、人身安全等消费者利益。张昕也认为，对“二选一”竞争分析，需要考虑平台网络效应、转换成本、创新、多归属、临界效应等特点，坚持合理分析原则，需要结合经济分析和行业分析，才能更好的在互联网平台领域适用竞争规则。张昕建议，对于“二选一”规制，要在专业框架内进行，对于公共属性、基础设施之类有明确法律责任的专业术语，要谨慎使用，防止挫伤经济发展和企业创新的积极性。姚婉也主张，对于“二选一”行为必须坚持合理分析的原则，对于具体行为是不是违法，是不是有竞争损害，一定要具体到行业的特性、产品的特性甚至行为动机中分析。但姚婉同时也认为，互联网行业特性并不足以成为执法障碍，“二选一”高发、频发，有必要进行执法监管，而执法本身就是理解新经济领域竞争逻辑的有效途径。
互联网平台“二选一”是数字经济领域有违公平竞争的典型现象，有着自身的生存土壤。随着数字经济发展的加快，实体经济与数字经济融合的深入，亟需治理好 “二选一”。其治理成效事关互联网领域公平竞争，是推动互联网治理体系和治理能力现代化的应有之义。本次研讨会上，与会专家和代表立足创造公平竞争制度环境、促进互联网行业高质量发展，分析剖析“二选一”相关问题，各抒己见，亮点颇多，为规制“二选一”、推动互联网行业高质量发展提供了不少有价值的参考。在社会各界的期待和支持下，我们有理由相信，监管部门将以更大作为来治理互联网平台“二选一”，以更大的智慧来推动互联网行业高质量发展。
